帮助信息网络犯罪活动罪的“口袋化”纠偏

摘要：帮助信息网络犯罪活动罪之所以独立成罪，旨在有效抑制日益严重的网络犯罪，而将具有类型性地侵害法益抽象危险性的网络犯罪帮助行为，配置独立的构成要件与法定刑，以摆脱对下游犯罪成罪与否（如罪量）及刑罚轻重的依赖。但立法定位不准、行为类型认定混乱、界限竞合处理随意以及中立帮助行为认定不清，造成该罪的“口袋化”。

实际上，争论该罪是“帮助行为正犯化”还是“帮助犯的量刑规则”，并无实际意义；该罪也并非所谓中立帮助行为的正犯化；企图从是否存在“通谋”“充分的意思联络”、是否专门为他人“量身定制”、是否情节严重等方面区分该罪与诈骗等罪的共犯，有违共犯原理、责任主义及罪刑均衡原则，而不可取。

只要客观上与他人实施的网络犯罪行为及其结果之间具有因果性，主观上对此存在认识，而且行为本身违反相关禁止性规定，原则上都不能否认诈骗等罪共犯的成立。

关键词：帮助信息网络犯罪活动罪；口袋罪；中立帮助行为；竞合；共犯

帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）是《刑法修正案（九）》所增设的罪名。《刑法》第条之二第1款规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”第2款规定了单位犯罪。第3款规定：“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”从司法实践看，该罪增设初期的适用率并不高。

但自从年10月21日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》发布后，原本应成立诈骗等罪共犯的，实务中也基本仅以该罪论处，从而使得以该罪进行裁判的数量呈现井喷式增长，大有发展为互联网时代“口袋罪”之势。而该罪的罪状表述不够明确、客观行为方式泛化、法定刑较轻等特点，也使得该罪天生蕴藏着“口袋化”的基因。

考虑到平衡互联网安全与互联网技术创新和经济发展的需要，学者们普遍认为应对该罪的构成要件进行限缩性解释，以限制其适用范围。[①]

当前我国理论与实务中有关该罪的争论主要集中在：该罪的立法目的、定位是什么？如何准确界定该罪的各种行为类型及中立帮助行为的处罚范围？如何处理该罪与相关犯罪的界限与竞合问题？对此有必要逐一探讨，以对今后司法实践中帮信罪的认定提供一定助益。

一、帮信罪的立法目的、定位

刑法每个条文的产生都源于一个具体目的，[②]帮信罪也不例外。

有关帮信罪的立法目的、定位，学界有如下代表性观点：

（1）设立该罪是为阻断网络犯罪之间某种互利共生的关联；[③]

（2）信息网络犯罪中的帮助行为，往往呈现“一对多”且正犯难以查实的特点，单个帮助行为可能危害性有限，但累计危害，则可能明显超过正犯，设立该罪旨在将网络犯罪中的帮助行为独立入罪，以更有效地斩断利益链条；[④]

（3）设立该罪旨在提前打击；[⑤]

（4）随着共犯在网络空间中的不断蜕变乃至异化，传统刑法框架与共犯理论已不能有效规制网络共犯案件，基于严密刑事法网的考量，以帮助行为正犯化的立法模式设立帮信罪以填补网络共同犯罪中的刑罚处罚漏洞；[⑥]

（5）该罪并非帮助犯的正犯化，而只是帮助犯的量刑规则，成立犯罪仍以正犯实施了符合构成要件的不法行为为前提，教唆、帮助实施该罪行为，不成立该罪的教唆、帮助犯。[⑦]

上述争议焦点在于：新型网络共同犯罪所具有的“一对多”、隐蔽性、匿名性、跨地域性等特征，是否导致传统共犯理论已无法有效规制网络共犯行为？成立帮信罪，是否还应坚持传统共犯的实行从属性，即以被帮助者（正犯）着手实施了符合构成要件的不法行为为前提？

一方面，相较于现实空间中的共同犯罪，网络空间中共同犯罪的确更多地呈现出虚拟世界的隐蔽性、匿名性、跨地域性特点，但这些特点并非网络共同犯罪所独有。如现实社会中雇凶杀人的案件，也完全可能因为互不认识、不接触，甚至在不同国家，而具有上述特点。

虽然司法实践中“利用信息网络实施犯罪”的所谓正犯，因为匿名而难以被查获的现象十分普遍，[⑧]但只要我们坚持以不法为重心、以正犯为中心、以因果性为核心，[⑨]即使不增设帮信罪，司法实践也完全能够妥当处理所有的帮助行为，包括网络帮助行为。[⑩]这从相关司法解释[]的规定中也能得到印证。

既然网络犯罪帮助行为原本就可以诈骗、开设赌场等罪的共犯论处，立法者为何还“画蛇添足”地增设本罪呢？

笔者以为，帮信罪之所以独立成罪，与资助危害国家安全犯罪活动罪、帮助恐怖活动罪、提供虚假证明文件罪、提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪等罪一样，旨在有效地抑制某种严重犯罪，而将具有类型性地侵害法益抽象危险性的行为设置独立的构成要件与法定刑，以摆脱对下游犯罪成罪与否（如罪量）及刑罚轻重的依赖。没有理由认为，刑法分则中明确描述了具体罪状并配有独立法定刑的不是实行行为，不是独立罪名。[]

另一方面，之所以有学者主张该罪只是帮助犯的量刑规则，主要是担心若不要求接受技术支持与帮助的人实施符合构成要件的不法行为，就会突破共犯从属性而滑向共犯独立性，从而导致处罚范围的不当扩大。[]

其实这种担心完全没有必要。一则，作为共犯从属性之一的实行从属性，是指处罚狭义的共犯（教唆、帮助犯），要求正犯至少已经着手实行了犯罪，[]例如处罚盗窃的望风行为以他人着手实行了盗窃为前提。只要接受技术支持与帮助的人利用信息网络着手“实行”了犯罪，即使没有达到罪量的要求（如诈骗数额较大），也不能否认他人已经着手“实行”了犯罪，而符合实行从属性的要求。因为没有达到罪量要求的犯罪，也是犯罪行为（如犯罪未遂）。当然，如果他人利用信息网络所实施的是一般违法行为，则不能肯定帮助信息网络“犯罪”活动罪的成立。

二则，帮信罪中的明知他人利用信息网络实施“犯罪”、为其“犯罪”提供技术支持与帮助、“情节严重”的表述，均说明如果他人没有着手实行刑法分则所规定的诈骗等具体犯罪行为，是不可能认定提供技术支持与帮助的行为本身达到了值得科处刑罚的程度。

综上，只要他人（正犯）利用所提供的技术支持和帮助，着手实施了信息网络“犯罪”，即使单个正犯的行为尚未达到罪量的要求，但在整体性评价基础上，通过叠加共犯不法程度（罪量），[]而满足了帮信罪“情节严重”的要求，就可单独以帮信罪定罪处罚，而无需纠结于正犯利用信息网络实施的犯罪没有达到罪量要求时，是否成立帮信罪的问题。

我们应该摒弃“帮助行为正犯化”与“帮助犯的量刑规则”这类无谓的争论，而将目光投向该罪具体构成要件的理解适用上。

二、客观行为类型与中立帮助行为

中立帮助行为，也称中性业务行为，是指行为人主观上明知而实施的外观上无害、客观上促进了他人犯罪的行为。对于帮信罪，有观点认为是将中立帮助行为提升为正犯处罚；[]有观点指出是从作为的方向堵截了网络中立帮助行为的出罪之路；[]还有观点提出虽然不可否认该罪规定的行为包括网络平台提供者与连接服务商所实施的业务行为这类比较典型的中立帮助行为，但不能认为其行为就符合了“情节严重”的要求而承担刑事责任。[]事实上，帮信罪所规定的八种行为类型，未必就是中立帮助行为，下面结合判例逐一分析。

（一）互联网接入

互联网接入，是指利用接入服务器和相应的软硬件资源建立业务节点，并利用公用电信基础设施将业务节点与因特骨干网相连接，为各类用户提供接入因特网的服务。[]

司法实践中认定提供“互联网接入”的行为表现如下：（1）帮助他人用于违法犯罪的信号接收器设备插拔网线、通电源；[]（2）安装网关设备，用于远程控制拨打诈骗电话；[21]（3）使用虚假身份购买物联网卡后提供给他人实施诈骗；[22]（4）使用虚假身份证为他人申请办理安装和维护虚假信息的“黑宽带”；[23]（5）使用手机号激活他人的宽带账号后高价出售给他人，[24]等等。但上述案件中，可能真正属于提供“互联网接入”的只有案（4）和案（5），其他可能基本上是提供通讯传输服务。

通常来说，中国电信、中国移动、中国联通这类基础性的硬件提供者，基于世界各国的通行做法以及我国的法律规定，不可能为其所提供的具有公益性、非针对特定对象的互联网接入的业务行为，承担网络犯罪帮助犯的刑事责任。因为要从海量信息中甄别出犯罪信息很难完成，即使可以，也将花费极为高昂的成本且容易泄露公民个人信息，甚至侵害言论自由。[25]

但如果行为违反了法律法规或者行业规范，还是有成立帮信罪的可能。典型如“杨某报装虚假宽带案”：为获取高额报酬，杨某违反宽带报装人和安装地点的信息必须真实的规定，在明知他人申请安装虚假宽带用于实施电信网络诈骗，还主动找虚假身份证为他人报装、维护虚假宽带。其辩护人辩称，杨某是按公司要求履行职责，不构成诈骗罪。法院认定，被告人杨某明知他人利用信息网络实施诈骗，仍提供互联网接入等技术支持，已构成诈骗共犯。[26]

应该说，行为人特意为他人以虚假身份报装维护虚假宽带的行为，不仅说明其主观上明知他人企图利用信息网络实施犯罪，还说明其行为已违反了相关行业规范而丧失了中性业务行为的性质，而成立可罚的帮助犯。需要指出的是，该案行为若发生在《刑法修正案（九）》生效之后，实践中基本上会仅以帮信罪论处，而不会认定为诈骗罪共犯。

（二）服务器托管

服务器托管，是指托管服务器和相关设备至有专门数据中心的机房，机房负责提供稳定电源、带宽等环境，而服务器的维护通常由客户远程自行操作。

司法实践中，认定提供服务器托管而构成帮信罪的情形主要有：（1）为他人实施诈骗制作博彩网站，且定期缴纳服务费维护网站正常运营；[27]（2）为他人实施诈骗所用的虚假购物网站提供服务器托管及防止拦截等技术支持；[28]（3）为他人创建用于电信网络诈骗网站，并为网站租赁服务器、提供第三方支付、网站维护等技术支持；[29]（4）通过网络租用境外高防服务器加价出租给他人；[30]（5）按要求提供虚假网络交易平台并为其租用服务器，[31]等等。

提供服务器托管服务，若非针对特定对象、非专门为违法犯罪，且服务符合相关法律法规和行业规范，应认为属于正当业务行为范畴，反之，则应认定为构成犯罪。

例如“唐某出售、维护服务器案”：唐某冒用李某身份，明知他人通过伪造最高检网站实施诈骗，仍向其出售服务器，并且对不能登录的网站进行维护。法院认为，被告人唐某明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供服务器托管等技术支持，情节严重，其行为构成帮信罪。[32]

应该说，不能简单地认为提供服务器托管的行为当然属于不可罚的中立帮助行为。本案唐某冒用他人身份出售服务器的行为，因为违反了相关法律法规和行业规范，而不再是正当的业务行为。

（三）网络存储

网络存储，即在网络上连接存储设备和辅助软件、硬件，进行数据存储、共享，以此降低数据存储成本，促进存储设备利用率的提高。提供网络存储的行为不一定是中立帮助行为。

例如“陈某收购乐盘网盘案”：陈某等人成立公司，从张某处收购具备云存储性质的乐盘网盘，为用户提供存储、上传和下载服务。

为牟利，陈某多次从淫秽网站购买会员账号提供给推广会员使用，鼓励其在乐盘网盘上传、保存涉嫌淫秽的文件，并将淫秽文件生成的下载链接发布到网站供网民下载。

其辩护人辩称，乐盘网盘只是淫秽视频文件传播者的储存工具，陈某等人只实施了提供网络储存空间的帮助行为，而未直接实施传播行为，主观上是放任的间接故意，应当构成帮信罪。

法院认为，陈某等人明知他人通过其经营管理的网络云盘传播淫秽电子信息，仍积极参与实施淫秽电子信息的传播，并使用单位资金为涉案推广会员发放返利，获利也归单位所有，陈某等人作为直接负责的主管人员，其行为构成传播淫秽物品牟利罪。[33]

应该说，法院的认定基本上是正确的。本案中陈某提供自己购买的淫秽网站会员账号给会员使用，并鼓励上传、保存涉嫌淫秽文件，已深度参与他人传播淫秽物品的行为，而不是单纯提供网络存储服务的行为，故应同时成立帮信罪与传播淫秽物品牟利罪共犯，想象竞合从一重处罚。

（四）通讯传输

提供通讯传输，是指为犯罪分子提供信息网络，实现数据传输和远程连接。司法实践中认定提供通讯传输服务的行为主要表现如下：（1）提供呼叫转接及充值话费等通讯服务；[34]（2）利用他人Voip设备、路由器等设备，搭建电话语音网关；[35]（3）将“电话卡服务器”卡槽出租给他人实施电信诈骗；[36]（4）专门经营短信群发业务，明知系诈骗短信还应要求群发；[37]等等。

虽然上述案例均属于典型的提供通讯传输服务，但有的判决仍笼统表述为提供互联网接入、通讯传输等技术支持或帮助，应该说不够准确。

如上所述，中国电信等提供的通讯传输服务，因其具有非针对特定对象性、业务性、非追求犯罪目的性、公益性等特点，而通常属于不可罚的中立帮助行为。

因此，即便明知客户购买手机卡、申请安装固定电话是用于实施电信网络诈骗活动，在按照行业规范要求核对客户身份信息后出售手机卡、安装固定电话的行为，也不可能评价为帮信罪。

帮信罪中的提供“通讯传输”，主要是指违反相关法律法规或者行业规范违规提供。例如“冷某提供固话呼叫转接案”：冷某在明知有租用者从事诈骗等违法活动的情况下，仍提供呼叫转接及充值话费等通讯服务。

法院认为冷某明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供通讯传输等技术支持，构成帮信罪。[38]应该说，冷某之所以构成帮信罪，是因为国家明令禁止提供这种呼叫转接的通讯传输服务。

（五）其他技术支持

由于帮信罪罪状中存在“等技术支持”的表述，司法实践中存在大量笼统表述为“提供技术支持”的判例。但这也并非学者所称的中立帮助行为，而是表现为专门为他人实施网络犯罪提供完全或者主要用于非法用途的技术服务。

例如：（1）研发、制作、提供、出售、出租、维护专门用于实施赌博、诈骗等犯罪的软件、平台、网站；[39]（2）提供修改

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